公开隐私的侵权往往发生在侵扰隐私的侵权之后，打个比方，侵扰隐私是从受害人那里获取隐私的过程，而公开隐私则是将获取的隐私公布于众的过程。对于艳照门事件中绝大多数的传播艳照的民众而言，由于其并非直接获取隐私之人，所以主要涉及是否构成公开隐私的侵权问题。公开隐私的侵权需要具备几个条件：首先是公开的标准，根据美国法院的判例，公开要达到引起公众注意的程度才构成对隐私权的侵犯。因此，仅向某一个人或者某一特定范围的人传播并不构成公开隐私的侵权。其次，受害人对被公开的信息具有合理的隐私期待。也就是说，传播当事人已经公开的信息并不构成侵权，比如传播当事人在营业执照中的登记信息。有疑问的是，受害人向他人披露自己的隐私是否就意味着该信息已经被公开？美国学者认为，这还要看受害人的意图，如果受害人只是向小范围经过自己选择的群体透露自己的隐私并不意味着其愿意对外公开自己的隐私，其他人在没有经过原告同意的情况下将这些信息公开实际是违反了受害人的意愿，是对其隐私权的侵犯。再次，这些信息被公开将使普通人感到难以忍受或者感觉受到了高度冒犯。如果仅是公开他人昨天洗衣服的事件并不构成侵权，因为人们既然是群居性的，就难免有个人信息被别人发现，法律并不保护过度敏感的人。最后，公开任何与公共利益有关的事件或者任何涉及普遍利益的事项并不构成侵权。这里需要区分公众人物与普通民众，公众人物是那些出于客观上或者主观上使自己成为公众关注对象的人，他们既然愿意成为公众人物，就必须放弃自己的一部分隐私权。比如官员、明星。但是，这并不意味着公众人物毫无隐私可言，因为公众人物值得公众关注的仅是那些与其公共职位、公共身份有关的信息，那些不具有公共价值的信息，比如公众人物的性生活细节，仍然属于隐私。

　　由此可见，艳照门事件中，即使受害人属于明星类的公众人物，但由于艳照本身不具有公共价值，仍属于不能公开的隐私，同时，即使受害人同意被陈冠希拍照或者自愿承担被拍照的风险，也不构成受害人愿意将该隐私向陈冠希之外的其他人公开的理由，而且公开别人的身体、性生活照片必将使受害人感到高度冒犯，所以，认定传播艳照的民众是否侵权的关键就在于其公开的范围了。由于此次艳照主要是在网络上传播，而网络既具有一对一的特性，也具有一对多的特性，所以，如果民众只是通过点对点（PTP）的方式传播，比如将自己下载的艳照通过电子邮件的方式发送给某个或者某些特定的人，并不构成侵权。但如果是向网页上传艳照或者通过无目的的群发邮件的方式传播，必将构成侵权。对此，受害人不仅可以要求当事人停止侵害，还可以向其请求赔偿。

二

　　如果说前三个问题是民法上的问题的话，那么，第四个问题主要是宪法上的。因为在网络上传播照片属于公民的言论自由之一，而言论自由并非民事权利，而是受宪法保护的公民的基本权利。根据我国《宪法》第51条，国家限制公民的基本权利的理由只能基于公共利益或者为了保护他人的基本权利。对于涉及性生活的艳照，国家禁止传播的理由在于其具有淫秽性（Obscene），因为淫秽的言论不具有公共价值，甚至可能引发违法犯罪事件，所以不属于宪法上言论自由的保障范围。而如何认定淫秽性历来是一个棘手的问题。从美国法院的判例来看，前后也经历了多次的反复，从1973年确立的米勒法则来看，所谓淫秽是指整体上具有引诱性欲兴趣，以明显令人不悦的方式描绘性行为，并无严肃的文学、艺术、政治或科学价值。在认定是否具有引诱性欲兴趣的标准上，美国法院认为应采用当地标准，而非全国性的统一标准，因为由于各地的风俗习惯、生活方式、思想开放程度的差异，不同地方的民众对于淫秽的感受自然不同。当然，在实际判例中，美国法院对淫秽的认定采用最严格的标准，一般只限于极端露骨的色情（hard core porno），艳照门事件中的一些照片（涉及性行为和暴露性器官的部分）就已经达到了上述的标准。

　　除了管制的理由是基于淫秽性外，在管制的手段上也必须遵守比例原则，即防止对公民的言论自由构成过度的限制，从而造成一种实际上剥夺言论自由的效果。这又反映在两方面：一方面是限制的范围上，一方面是限制的程序上。对于前者，美国法院限制的是传播淫秽物品的行为，并不禁止私人在家中持有并观看淫秽物品。因为在家中私藏淫秽物品已经属于持有人的隐私权的范围，同时，该私藏行为并不会损害公共利益。但是出于对儿童的加强保护，美国法院仍然禁止私人持有儿童色情物品。对于后者，在1965年的弗里曼诉马里兰州案中，美国联邦最高法院确立了限制淫秽物品的三个程序上的要求：（1）必须由限制的行政机关负举证责任；（2）只能基于暂时维持现状的目的，在特定的短暂期间内进行限制；（3）对于是否构成淫秽，行政机关必须主动、及时提请法院进行司法审查。

　　由于网络传播具有其他媒体渠道无法企及的便捷性和广泛性，所以在限制网上淫秽内容方面，出现了一些新情况和新问题。（1）网络链接是否构成传播？对此，日本学者认为，应当区分直接在网页上链接淫秽图片和只提供链接地址使用者必须透过某种程序才能观看两种情形。对于前者，构成传播；而后者由于该网页中并无任何淫秽内容，提供链接地址的做法与普通的搜索引擎无异，并不构成传播。（2）由于网络传播必须依靠一定的网络的物理架构。而该网络物理架构的提供商（通常称为ISP）是否要对网页的淫秽内容负责？对此，美国法院一般根据ISP参与网页内容的程度来界定。第一，对于经其公布之信息内容具有实质编辑权力的ISP，通常即被定位为“印刷出版者”，此时ISP对于其发布之言论内容即必须负责，一般而言，电子报、电子杂志即属之；第二，只提供信息索引服务的ISP，一般被视为“书报杂志配售经销者”，此时其地位有如现实生活中之书店，书店代人经销著作，其本身对于书籍的内容并无编辑之权力，其只能单纯地提供书架陈列作者之著作，此时言论之责任仍归属于原著作权人，经销者仅于明知其经销的信息违法时，方有可能为其所经销的信息负责，比如普通的网站、BBS即属之；第三，只提供上网连线服务的ISP，其地位有如电话公司，是以被定位为“电信业者”，其对于所传输之信息自亦不需承担责任。（3）国家对网络内容或信息具有责任的ISP如何管制？美国1996年的《通讯端正法》曾要求网站以密码或提供信用卡信息的方式限制未成年人接近淫秽信息，1998年的《儿童线上保护法》要求提供身份证号码或者电子认证的方式确认下载人的身份，均被联邦最高法院判定违宪，主要理由系这些手段并不能有效的杜绝未成年人接近淫秽信息，比如未成年人可以通过借用成年人身份证的方式登录，而目前被法院认为有效的方式包括安装阻隔软件或过滤软件。

　　我国的《治安管理处罚法》第68条规定，制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。但该法并未对淫秽、传播等词语做出更明确的解释。而1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条第6项规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息。第20条规定，有本办